“将”、“要”、“可”是shall的最恰当译法吗?

首先,将法律条文中的shall译成“将”,我们认为是一种误译。法律英语中的shall,在条件句中虽然含有将来时态的意味,但倘若其主语是第三人称,即并非是I, we, you, 那么,将其译为“将”,一定是译者忘掉或不了解shall在此类文本中的使命:它表示的是命令、义务、职责、权利、特权和许诺,而并非只是一种时态。所以,shall在法律条文中,当主语是第三人称时,不能译成“将”。

“要”在中文里虽然也有强制的含义,可以行使表达命令、职责、权利、特权和许诺的任务,但是,“要”毕竟是一个非常口语化的词,在正式、严肃甚至庄严的法律条文里,我们认为它不宜登大雅之堂。而且事实上,在以往任何中文法律文书的表述里 – 无论是在国家一级的法例中,还是在地方一级的法规中,都很少发现用“要”来表示条款的强制性。在权威的英汉法律翻译文献中,也几乎没有译者会用“要”来表达shall的概念。所以,我们也将其排斥在外。

虽然,在法律条文的英译汉文本中,shall被译成“可”似乎还不是个别现象,甚至在一些重大的法律条文中也不列外。例如,在香港特别行政区基本法中,曾有若干处将shall译成“可”,或将“可”译成shall。如:

1.…They shall have the freedom to travel and freedom of entry and exit. Unless restrained by law, Hong Kong residents who hold valid travel documents shall be free to leave the Region without special authorization.

…香港居民有旅行和出入境的自由。有效旅行证件的持有人,除非受到法律制止,自由离开香港特别行政区,无需特别批准。


2.Upon the establishment of the Hong Kong Special Administrative Region the laws previously in force in Hong Kong shall be adopted as laws of the Region except for those which the Standing Committee of the National People’s Congress declares to be in contravention of this law, they shall be amended or cease to have force in accordance with the procedure as prescribed by this Law.

香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律,如以后发现有的法律与本法抵触,依照本法规定的程式修改或停止生效。

可以这样认为:例1的中文版没有任何问题;但英文文本中划线的shall是法律文书中对shall的滥用。倘若不用shall,改用一般现在时态,即把句子改为They have the freedom to travel and freedom of entry and exit. 以及Hong Kong residents who hold valid travel documents are free to leave the Region.. 是更简洁的英文,也是更标准的问题。我们可以根据语感发现,该条法律的中文版中的内容,并不是强制性的规定:如果在“自由离开香港”之前加上“须”或“应”便会使句子本身产生逻辑矛盾,就会剥夺“自由”的自由,使“自由离开香港”成为无稽之谈。再说,根据英语语法专家检验法律英语中shall用法是否恰当的有关方法(即用must, have to等强制词来取代shall,以确定该词是否妥当),例1英文文本中的两个shall均属滥用。

在英文法律条文中出现这种滥用shall现象,主要原因是法律界和商界的法律条文撰写人时常受行内的legalese, lawyerism英语的影响,很多人习惯于在法律和合同条文中的动词前不问青红皂白添上一个shall, 本来应该用一般现在式、一般将来式、现在完成式或情态动词may来表达的地方,也一概用shall取而代之,以为因此文章就更具“专业”水准和“法律效力”,故shall被滥用的情形屡见不鲜,甚至在一些权威性的法律条文中也不例外。对此,翻译人员需要小心甄别,不要将错就错,不要滥译,必要的情况下甚至要在译文中予以纠正。如果shall不是明显被用来表示命令和义务的,我们不必将其译成“须”、“应”和“应当”,而应该根据译者对上下文的把握程度,用适当的词语译出。而在撰写英文法律条文时,要慎重使用情态动词。只有表示明显的强制意思,才可以用must取代的地方(但强制程度或语气并非十分强硬),才用shall。

例2虽然援引自权威性法律文本,但其中的“可”实际上也用得不够准确,因为根据上下文,与基本法抵触的现有法规不是“可”改或“可”不改的,或可停止生效或可继续沿用的,而是非改不可或必须停止生效的。所以,在该句中恰当的用词应该是“应”或“须”。英文版的译者把握住了语感和该法律条文的真髓,将误用的“可”译成shall,这是对的。

总而言之,“可”在中文里不具强制性,它是一个许可词。虽然shall在法律英文中有许诺的意思,但是,从大量的法律条文的用词习惯上看,shall的主要任务是强制某人做某事;况且,许诺并不等于许可。因此,我们建议将“可”或“可以”的任务留给法律英语中另一个情态动词may或其他词语或语言形式去完成,让“可”在一般情况下成为may的对应词。在这方面,基本法的翻译基本上还是有规律可循的。在英文版基本法的条文中,may一共出现了75次,除了约10处采用不译或其他较为特殊的翻译方法,其余的62处都是用“可”来翻译的。

至此,不言而喻,在中文译本中,与shall对应的合理译文,剩下的只有“须”、“应”、“应当”和“不译”(即无对应的中文翻译)。在除基本法和宪法以外的几种主要的法律条文中,“应当”是一个用得相当普遍的较为正式的强制词。

3.申请发明或者使用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权力要求书等文件。

When a patent application is filed for an invention or utility model, relevant documents shall be submitted including a written request, a specification and an abstract thereof, and a patent claim.

但是,必须指出的是:同在中文法律条文中,强制词的使用有很大差别。香港500多个法例的中文文本,尤其是基本法,基本上不用“应当”,最主要的强制词是“须”和“应”。而在内地的法律条文中,虽然“须”、“应当”、“应”都是常用的强制词,但使用频率最高的还是“应当”。这主要是因为“应当”的正式程度高于“须”、“应”。国家一级的中国法律草拟专家似乎已经达成一种默契:可用“须”、“应”的地方目前几乎都用“应当”取而代之;可用“可”的地方,一般都用“可以”。省略词、缩略词在国家一级的法律法规中极少使用。除此之外,一般行文中可用“或”的地方,在这类法律篇章也坚持使用“或者”。不过,语言中的遣词造句去繁就简的趋势势不可挡。尽管内地的法律条文中用词较为正式,但在由一般从事律师行业的人士草拟的普通合约条款中或在权威性或正式程度较低的地方性法规、规章中,“应当”、“可以”仍被减缩,“应”、“须”、“可”仍然用得最为频繁。除了“不译”之外,“须”和“应”仍然是shall的最普通、最标准的对译。

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